Así, se ha dicho que: "La acción de desalojo no constituye la vía idónea para dilucidar la cuestión referida al "ius possidendi" y al "ius possessionis"." (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, del 18/07/2001, "Gargiulo, Juan R. y otro c. Eval, Jorge J. y otro -Ac. 78.132-", LLBA 2001, 1465; STJRN., Se. N* 58/2006, "AÑAHUAL"); "El proceso de desalojo no resulta la vía procesal idónea para debatir y dilucidar cuestiones relativas al mejor derecho a la posesión, la posesión misma o la disputa acerca de cuál de los contendientes tiene mejor derecho para acceder al dominio en función de sus antecedentes, pues tales son cuestiones propias de las acciones posesorias, petitorias o contractuales."
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, del 21/04/2005, " "López, Antonio c. Ocupantes inmueble calle Olazábal 4250 PA y otros" [Fallo en extenso: elDial - AA2A30] ", DJ 03/08/2005, 1002; STJRN., Se. N* 58/2006, "AÑAHUAL"); "El juicio de desalojo no es la vía adecuada para debatir y dilucidar cuestiones que desbordan su objetivo, tales como son las relativas a la posesión o al mejor derecho a la misma. Así, cuando el litigio se refiere a cuestiones propias de acciones posesorias, petitorias o contractuales, ajenas al ámbito de dicho proceso, aunque la calidad de poseedor del demandado presente visos de seriedad, tales cuestiones deben ventilarse por otros medios procesales creados para ello." (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, del 02/06/1998, "Banco de Iguazú (en liq.) c. Rodrigo, Juan", LA LEY 1998-F, 46 - DJ 1998-3, 1121).-
Lo hasta aquí dicho resulta suficiente para encontrar andamiento al recurso de casación interpuesto a fs. 701/723, por el cual la parte demandada peticiona se case la sentencia recurrida (ver fs. 702), en razón de que el pronunciamiento del Juez de Ia. Instancia -confirmado por la Cámara- al ordenar el desalojo de los co-demandados sustentado en una acción no ejercida por los actores, provoca la violación del principio de congruencia, y de que el juicio de desalojo no resulta la vía procesal adecuada para debatir y dilucidar cuestiones relativas al mejor derecho a la posesión, la posesión misma o la disputa acerca de cuál de los contendientes tiene mejor derecho para acceder al dominio en función de sus antecedentes, pues tales son cuestiones propias de las acciones posesorias, petitorias o contractuales.-
Máxime, considerando que las cuestiones discutidas y decididas no sólo han desbordado manifiestamente la vía del juicio elegida por los actores, sino que además en el caso podrían encontrarse involucradas normas de orden público, en cuanto a la protección de la propiedad de las tierras de las poblaciones indígenas se refiere (conf. arts. 11, 12, 13 y cc. de la Ley Provincial N* 2287; art 75, incs. 17* y 22* de la C.N., Convenio OIT N* 169) u otras (Ley 1504), que imponían a los jueces una mayor prudencia y rigor en cuanto al estricto cumplimiento del marco congnositivo del proceso de desalojo, dejando para las vías idóneas el debate de las cuestiones finalmente resueltas.-
Ello, en tanto la sentencia dictada en el juicio de desalojo no debe prejuzgar ni sobre el dominio ni sobre el mejor derecho posesorio que invoquen las partes, a cuya disposición quedan siempre las acciones petitorias y posesorias para procurar el reconocimiento del derecho subjetivo que pretendan. MI VOTO por la AFIRMATIVA.-
A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor H. Sodero Nievas dijo:
I) Voy a compartir la solución que se propone en orden al fondo de la cuestión admitiendo el recurso de casación y en consecuencia revocando la sentencia de Cámara, que confirma el pronunciamiento del Juez Civil, Comercial y de Minería -Nro. 3 de S.C. de Bariloche por los fundamentos del voto que antecede, a los que agrego: El "ad-quo", ha distinguido las corrientes interpretativas doctrinarias y jurisprudenciales que se han construído durante los últimos cincuenta años sobre la cuestión, pero a mi juicio ha desinterpretado los alcances del plenario MONTI, con la salvedad de la cita que corresponde a la CNPAZ (y no a la CNEsp.Civ. y Com.).-
Para comenzar, transcribiré la doctrina de dicho plenario: "No es suficiente que el demandado invoque la calidad de poseedor, para que se declare improcedente la acción de desalojo".-
Hago esta introducción porque, por la antigüedad de fallo, surge nítidamente que es anterior al texto del CPCC. que sigue Río Negro (Ley l7.454), y sus reformas, que se refieren específicamente al juicio de desalojo (art. 679 y ss.). También deben computarse las reformas al C.C., por la Ley 17.711 (2505) y al régimen registral (art. 2do. Ley 17.80l), con lo que el precedente aún valioso y hasta hoy citado (la Ley 2005- E-222), debe computar armónicamente todos los preceptos y ajustarse a las circunstancias de la causa, a los hechos y a la prueba.-
Lo mismo pasa con el régimen sucesorio (art. 34l0 y ss. del C.C.), y las implicancias de la reforma de la Constitución Nacional de l994 y sus nobles antecedentes, tal como lo refleja Elena I. Highton en referencia a los pueblos indígenas (conf. "El camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de l994", Revista de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Rubinzal Culzoni. Santa Fe 1994, págs. 277/3l3). A poco que se avance en la cuestión, se puede ver nítidamente que son varias las personas involucradas en el pleito que no se denunciaron en el escrito de demanda (art. 68l del CPCC.), ya que la remisión genérica que se hace en la demanda (fs. 18), a subinquilinos y ocupantes del Establecimiento Paso de los Molles, de ninguna manera alcanza a cubrir las exigencias que impone esa norma, de precisar a quienes se dirige, porque la acción de desalojo no se limita a un ex-trabajador que resiste la restitución de una vivienda, en cuyo caso el procedimiento debe ser laboral y no civil (art. l0 de la Ley l504), sino que comprende otras cuestiones derivadas del origen de la posesión y del título posesorio, conforme los antecedentes obrantes en el Expte. Administrativo Nro 121.114-Año l938 y sus antecedentes del Ministerio de Agricultura de la Nación. Allí se prueba que desde l933 se había producido la ocupación del inmueble involucrado en éste desalojo por don José María Galván y que se habían efectuado las mejoras requeridas para tal fin, todavía hoy existentes, poblamiento, cercado, marcas y señales y demás actos posesorios.-
Además de allí también surge la integración familiar primigenia, y así, luego del fallecimiento de la primera esposa de don José María Galván, la demandada Dominga MILLAPI, aparece como concubina de José María Galván, con quién ya al mes de Setiembre de l943, -según dichas actuaciones- tenía dos hijos: Elsa, de dos años y Santiago de uno, ambos argentinos. Luego como surge de autos, nacieron otros hijos. Es importante, destacar que en dicho documento se hace constar el origen aborigen de Dominga Millapi. Pero lo que es más interesante aún es señalar que de las 2.500 has. originariamente solicitadas (y finalmente escrituradas) se cercena una parte en razón de que: "Dentro de estas tierras, en la parte Sud-Este se encuentran radicados los pobladores nros. 28, 29 y 30, los cuales deberían ser desalojados al concederle las mismas en arrendamiento al Sr. Galván. Ello no sería un inconveniente de existir lugares apropiados y libres para su futura radicación, pero al no haberlos es necesario darle una solución a ese problema". Y continúa (fs. 25): "Esos pobladores son de origen autóctono y como por expte. 85.9l5-935, se aconseja la reserva de tierras para aborígenes, nada más justo, que al haberlos incluído entre ellos y así tratados, como factor principal en esas reservas -al individuo- podríamos contemplar como factor accesorio -la tierra que habitan- por consiguiente, las mismas deben engrosar las que por el expte. citado se aconseja reservar para ese destino, y concluye, concediendo en arrendamiento a Don José María Galván la tierra indicada (luego adjudicada en venta). Y decretar la reserva de las tierras ubicadas en la parte S.E. del perímetro deslindado por el Sr. José María Galván, con lo que la superficie se redujo a 2.000 hectáreas. Sintetizando, digamos que finalmente con fecha 22 de Diciembre de l965, se le otorgó a José María Galván el título de propiedad Nro. 526 (Decreto 2637/65), de la Provincia de Río Negro, conforme a las leyes l82 y 279 de Tierras, por las 2.500 has. poseídas originariamente (en verdad según plano de mensura son 2.499 has, 54 as., 50 m2., con forma de trapecio), y según el correspondiente plano de mensura.-
Con estas limitaciones iniciales y pese a la exclusión del juicio de Elisa Millapi, Celia Henriquez, Alicia, Marta y Miguel Galván, la condena de desalojo recae contra los señores Santiago, Alejandro y Aquilino Galván y también contra la Sra. Dominga Millapi, que como vimos, era la concubina del Sr. Galván (titular originario), al menos desde l940 y continuaba poseyendo el mismo inmueble rural y la única casa -habitación del establecimiento, conviviendo además los hijos del primer matrimonio GALVAN-GONZALEZ y los de GALVAN-MILLAPI, al menos es lo surge del expte administrativo citado que tengo a la vista para fallar.-
Ninguna de estas circunstancias fueron tenidas en cuenta por el Juzgador, que con un esquema dogmático se aferró sólo a los lineamientos del viejo fallo plenario "MONTI" de la CNPAZ., sin tener en cuenta las particulares circunstancias de la causa a la que lo aplicaba.-
Me detendré en esta cuestión de derecho: ALSINA, Tomo III, pág. 40l, había señalado que la sentencia dictada en procedimiento de desahucio en manera alguna prejuzga en materia de dominio y posesión, pero como se remarcó en el fallo plenario, la solución debe buscarse desde el derecho adjetivo, y concretamente sobre las reglas del "onus probandi". Y es aquí donde se desnaturaliza la doctrina del fallo, ya que la carga de probar la precariedad del título del demandado y la consiguiente obligación de restituir, corresponde a la parte actora. Sólo cuando el actor haya probado el hecho constitutivo de su derecho, el demandado debe proveer la prueba (Chiovenda, "Principios del Derecho Procesal Civil", Tomo II, pág. 253). Traducido al lenguaje del Código es el quebrantamiento de la regla sobre carga probatoria (art. 377, 1ra. parte del C.P.C.).-
Sin este encuadramiento preliminar que se siguió en "Monti", es difícil resolver las cuestiones de legitimación activa/pasiva, no menos lo es caer en una simplificación: así y para que quede claro, tampoco alcanza con alegar una situación de derecho posesorio para enervar una acción de desalojo, sin incorporar ninguna prueba que haga a su derecho, de admitirlo así se enervarían todos los juicios de desalojo. Por eso Fenochietto Arazi, "Código Procesal Comentado", Tomo III, pág. 363, precisan que la alegación debe tener suficientes visos de seriedad, ser suficientes de acuerdo a las características del proceso que se dirime. En la misma línea se inscribe PALACIO, Lino, "Derecho Procesal Civil. Tratado", Tomo VII, pág. 97, quien recuerda que en el juicio de desalojo se encuentra vedada toda posibilidad de debatir el tema relativo al mejor derecho a la posesión o la posesión misma. Por lo tanto, la pretensión no procede contra el ocupante que alega su calidad de poseedor, siempre que acompañe elementos que aporten "prima-facie" o acrediten la verosimilitud de su alegación. La jurisprudencia confirma estos postulados, tal como lo demuestra el voto del Dr. Posse Saguier (La Ley l998-F-46), que le da sentido exacto al plenario Monti. La pretensión de desalojo se da contra el locatario, sublocatario, el tenedor precario, el intruso y todo otro ocupante cuyo deber de restituir sea exigible, vale decir contra quienes son tenedores que reconocen en otro la titularidad del dominio (art. 2460 y sgtes. del C. Civil, pero no contra quien posee "animus domini" (La Ley l997-C-467 y ss) entre tantos SAIJ, Sumarios Q00l4804, Q00l7ll2, W00l682). De allí que la legitimación activa para demandar no puede asegurar de por sí el resultado, desalojo, ni la sola alegación de la posesión u otros derechos servirá de defensa, si no viene acompañada en cada uno de los estadios procesales, de la correspondiente alegación (seria, verosímil) y se sujeta a la correspondiente prueba. Quien promueve un juicio de desalojo debe saber que es un camino acotado y singularmente breve -aunque aquí excedió el plazo razonable-, pero que no es la herramienta más eficaz para asegurar la tutela del Derecho de Propiedad, tal como lo entendimos en su momento a Edgardo Sassi (La Ley l993-E-529). Quedan siempre a salvo los supuestos de interversión del título (CAUSSE Diego y otros, La Ley l995-E-406).-
Con los antecedentes de hecho y prueba que ha merituado el Juez ponente, más lo que yo he considerado precedentemente, es evidente que el conflicto a resolver es complejo y que las alegaciones del demandado al contestar la demanda, al menos parcialmente son ciertas, creíbles, verosímiles, para obstar al progreso de la acción de desalojo, por emanar la prueba de instrumentos públicos, en orden a la tenencia, posesión y propiedad de José María Galván padre de todos los involucrados, mereciendo una consideración particular la situación de la Señora Dominga Millapi, aborigen reconocida, concubina de Galván, durante casi 30 años y madre de NUEVE hijos: GALVAN-MILLAPI. Al respecto sólo basta recordar el fallo de la SCBSAS del 5/6/90-Lexis Nexis nro. l4/l2l88, cuando sentenció: "No reviste el carácter de comodataria quien convivió con el actor como su concubina, y por lo tanto, no puede ser sujeto de la acción de desalojo" (arts. 114l, 2255, 2256 y concs. del C.C. y 676 (680) Cód. Proc. Civ.), continuadora de la posesión junto a los hijos hasta la fecha, es decir durante más de sesenta años. "Fácil es colegir que se ve desbordado el estrecho marco del juicio de amparo para decidir esta cuestión, frente a la aplicación de leyes que son de orden público (l82 y 279), sin perjuicio de las restantes normas aplicables". En orden a lo expuesto no puedo dejar de ponderar la obra de la Dra. Beatriz Areán, El Desalojo, Hammurabi, procesos civiles l4, Ed. 2004, págs. 62, 63, 65, l05, l64, l74, 259, 300/5), al que remito por brevedad, en orden a la coincidencia de los argumentos que he utilizado para sentenciar. ASI VOTO.-
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, del 21/04/2005, " "López, Antonio c. Ocupantes inmueble calle Olazábal 4250 PA y otros" [Fallo en extenso: elDial - AA2A30] ", DJ 03/08/2005, 1002; STJRN., Se. N* 58/2006, "AÑAHUAL"); "El juicio de desalojo no es la vía adecuada para debatir y dilucidar cuestiones que desbordan su objetivo, tales como son las relativas a la posesión o al mejor derecho a la misma. Así, cuando el litigio se refiere a cuestiones propias de acciones posesorias, petitorias o contractuales, ajenas al ámbito de dicho proceso, aunque la calidad de poseedor del demandado presente visos de seriedad, tales cuestiones deben ventilarse por otros medios procesales creados para ello." (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, del 02/06/1998, "Banco de Iguazú (en liq.) c. Rodrigo, Juan", LA LEY 1998-F, 46 - DJ 1998-3, 1121).-
Lo hasta aquí dicho resulta suficiente para encontrar andamiento al recurso de casación interpuesto a fs. 701/723, por el cual la parte demandada peticiona se case la sentencia recurrida (ver fs. 702), en razón de que el pronunciamiento del Juez de Ia. Instancia -confirmado por la Cámara- al ordenar el desalojo de los co-demandados sustentado en una acción no ejercida por los actores, provoca la violación del principio de congruencia, y de que el juicio de desalojo no resulta la vía procesal adecuada para debatir y dilucidar cuestiones relativas al mejor derecho a la posesión, la posesión misma o la disputa acerca de cuál de los contendientes tiene mejor derecho para acceder al dominio en función de sus antecedentes, pues tales son cuestiones propias de las acciones posesorias, petitorias o contractuales.-
Máxime, considerando que las cuestiones discutidas y decididas no sólo han desbordado manifiestamente la vía del juicio elegida por los actores, sino que además en el caso podrían encontrarse involucradas normas de orden público, en cuanto a la protección de la propiedad de las tierras de las poblaciones indígenas se refiere (conf. arts. 11, 12, 13 y cc. de la Ley Provincial N* 2287; art 75, incs. 17* y 22* de la C.N., Convenio OIT N* 169) u otras (Ley 1504), que imponían a los jueces una mayor prudencia y rigor en cuanto al estricto cumplimiento del marco congnositivo del proceso de desalojo, dejando para las vías idóneas el debate de las cuestiones finalmente resueltas.-
Ello, en tanto la sentencia dictada en el juicio de desalojo no debe prejuzgar ni sobre el dominio ni sobre el mejor derecho posesorio que invoquen las partes, a cuya disposición quedan siempre las acciones petitorias y posesorias para procurar el reconocimiento del derecho subjetivo que pretendan. MI VOTO por la AFIRMATIVA.-
A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor H. Sodero Nievas dijo:
I) Voy a compartir la solución que se propone en orden al fondo de la cuestión admitiendo el recurso de casación y en consecuencia revocando la sentencia de Cámara, que confirma el pronunciamiento del Juez Civil, Comercial y de Minería -Nro. 3 de S.C. de Bariloche por los fundamentos del voto que antecede, a los que agrego: El "ad-quo", ha distinguido las corrientes interpretativas doctrinarias y jurisprudenciales que se han construído durante los últimos cincuenta años sobre la cuestión, pero a mi juicio ha desinterpretado los alcances del plenario MONTI, con la salvedad de la cita que corresponde a la CNPAZ (y no a la CNEsp.Civ. y Com.).-
Para comenzar, transcribiré la doctrina de dicho plenario: "No es suficiente que el demandado invoque la calidad de poseedor, para que se declare improcedente la acción de desalojo".-
Hago esta introducción porque, por la antigüedad de fallo, surge nítidamente que es anterior al texto del CPCC. que sigue Río Negro (Ley l7.454), y sus reformas, que se refieren específicamente al juicio de desalojo (art. 679 y ss.). También deben computarse las reformas al C.C., por la Ley 17.711 (2505) y al régimen registral (art. 2do. Ley 17.80l), con lo que el precedente aún valioso y hasta hoy citado (la Ley 2005- E-222), debe computar armónicamente todos los preceptos y ajustarse a las circunstancias de la causa, a los hechos y a la prueba.-
Lo mismo pasa con el régimen sucesorio (art. 34l0 y ss. del C.C.), y las implicancias de la reforma de la Constitución Nacional de l994 y sus nobles antecedentes, tal como lo refleja Elena I. Highton en referencia a los pueblos indígenas (conf. "El camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de l994", Revista de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Rubinzal Culzoni. Santa Fe 1994, págs. 277/3l3). A poco que se avance en la cuestión, se puede ver nítidamente que son varias las personas involucradas en el pleito que no se denunciaron en el escrito de demanda (art. 68l del CPCC.), ya que la remisión genérica que se hace en la demanda (fs. 18), a subinquilinos y ocupantes del Establecimiento Paso de los Molles, de ninguna manera alcanza a cubrir las exigencias que impone esa norma, de precisar a quienes se dirige, porque la acción de desalojo no se limita a un ex-trabajador que resiste la restitución de una vivienda, en cuyo caso el procedimiento debe ser laboral y no civil (art. l0 de la Ley l504), sino que comprende otras cuestiones derivadas del origen de la posesión y del título posesorio, conforme los antecedentes obrantes en el Expte. Administrativo Nro 121.114-Año l938 y sus antecedentes del Ministerio de Agricultura de la Nación. Allí se prueba que desde l933 se había producido la ocupación del inmueble involucrado en éste desalojo por don José María Galván y que se habían efectuado las mejoras requeridas para tal fin, todavía hoy existentes, poblamiento, cercado, marcas y señales y demás actos posesorios.-
Además de allí también surge la integración familiar primigenia, y así, luego del fallecimiento de la primera esposa de don José María Galván, la demandada Dominga MILLAPI, aparece como concubina de José María Galván, con quién ya al mes de Setiembre de l943, -según dichas actuaciones- tenía dos hijos: Elsa, de dos años y Santiago de uno, ambos argentinos. Luego como surge de autos, nacieron otros hijos. Es importante, destacar que en dicho documento se hace constar el origen aborigen de Dominga Millapi. Pero lo que es más interesante aún es señalar que de las 2.500 has. originariamente solicitadas (y finalmente escrituradas) se cercena una parte en razón de que: "Dentro de estas tierras, en la parte Sud-Este se encuentran radicados los pobladores nros. 28, 29 y 30, los cuales deberían ser desalojados al concederle las mismas en arrendamiento al Sr. Galván. Ello no sería un inconveniente de existir lugares apropiados y libres para su futura radicación, pero al no haberlos es necesario darle una solución a ese problema". Y continúa (fs. 25): "Esos pobladores son de origen autóctono y como por expte. 85.9l5-935, se aconseja la reserva de tierras para aborígenes, nada más justo, que al haberlos incluído entre ellos y así tratados, como factor principal en esas reservas -al individuo- podríamos contemplar como factor accesorio -la tierra que habitan- por consiguiente, las mismas deben engrosar las que por el expte. citado se aconseja reservar para ese destino, y concluye, concediendo en arrendamiento a Don José María Galván la tierra indicada (luego adjudicada en venta). Y decretar la reserva de las tierras ubicadas en la parte S.E. del perímetro deslindado por el Sr. José María Galván, con lo que la superficie se redujo a 2.000 hectáreas. Sintetizando, digamos que finalmente con fecha 22 de Diciembre de l965, se le otorgó a José María Galván el título de propiedad Nro. 526 (Decreto 2637/65), de la Provincia de Río Negro, conforme a las leyes l82 y 279 de Tierras, por las 2.500 has. poseídas originariamente (en verdad según plano de mensura son 2.499 has, 54 as., 50 m2., con forma de trapecio), y según el correspondiente plano de mensura.-
Con estas limitaciones iniciales y pese a la exclusión del juicio de Elisa Millapi, Celia Henriquez, Alicia, Marta y Miguel Galván, la condena de desalojo recae contra los señores Santiago, Alejandro y Aquilino Galván y también contra la Sra. Dominga Millapi, que como vimos, era la concubina del Sr. Galván (titular originario), al menos desde l940 y continuaba poseyendo el mismo inmueble rural y la única casa -habitación del establecimiento, conviviendo además los hijos del primer matrimonio GALVAN-GONZALEZ y los de GALVAN-MILLAPI, al menos es lo surge del expte administrativo citado que tengo a la vista para fallar.-
Ninguna de estas circunstancias fueron tenidas en cuenta por el Juzgador, que con un esquema dogmático se aferró sólo a los lineamientos del viejo fallo plenario "MONTI" de la CNPAZ., sin tener en cuenta las particulares circunstancias de la causa a la que lo aplicaba.-
Me detendré en esta cuestión de derecho: ALSINA, Tomo III, pág. 40l, había señalado que la sentencia dictada en procedimiento de desahucio en manera alguna prejuzga en materia de dominio y posesión, pero como se remarcó en el fallo plenario, la solución debe buscarse desde el derecho adjetivo, y concretamente sobre las reglas del "onus probandi". Y es aquí donde se desnaturaliza la doctrina del fallo, ya que la carga de probar la precariedad del título del demandado y la consiguiente obligación de restituir, corresponde a la parte actora. Sólo cuando el actor haya probado el hecho constitutivo de su derecho, el demandado debe proveer la prueba (Chiovenda, "Principios del Derecho Procesal Civil", Tomo II, pág. 253). Traducido al lenguaje del Código es el quebrantamiento de la regla sobre carga probatoria (art. 377, 1ra. parte del C.P.C.).-
Sin este encuadramiento preliminar que se siguió en "Monti", es difícil resolver las cuestiones de legitimación activa/pasiva, no menos lo es caer en una simplificación: así y para que quede claro, tampoco alcanza con alegar una situación de derecho posesorio para enervar una acción de desalojo, sin incorporar ninguna prueba que haga a su derecho, de admitirlo así se enervarían todos los juicios de desalojo. Por eso Fenochietto Arazi, "Código Procesal Comentado", Tomo III, pág. 363, precisan que la alegación debe tener suficientes visos de seriedad, ser suficientes de acuerdo a las características del proceso que se dirime. En la misma línea se inscribe PALACIO, Lino, "Derecho Procesal Civil. Tratado", Tomo VII, pág. 97, quien recuerda que en el juicio de desalojo se encuentra vedada toda posibilidad de debatir el tema relativo al mejor derecho a la posesión o la posesión misma. Por lo tanto, la pretensión no procede contra el ocupante que alega su calidad de poseedor, siempre que acompañe elementos que aporten "prima-facie" o acrediten la verosimilitud de su alegación. La jurisprudencia confirma estos postulados, tal como lo demuestra el voto del Dr. Posse Saguier (La Ley l998-F-46), que le da sentido exacto al plenario Monti. La pretensión de desalojo se da contra el locatario, sublocatario, el tenedor precario, el intruso y todo otro ocupante cuyo deber de restituir sea exigible, vale decir contra quienes son tenedores que reconocen en otro la titularidad del dominio (art. 2460 y sgtes. del C. Civil, pero no contra quien posee "animus domini" (La Ley l997-C-467 y ss) entre tantos SAIJ, Sumarios Q00l4804, Q00l7ll2, W00l682). De allí que la legitimación activa para demandar no puede asegurar de por sí el resultado, desalojo, ni la sola alegación de la posesión u otros derechos servirá de defensa, si no viene acompañada en cada uno de los estadios procesales, de la correspondiente alegación (seria, verosímil) y se sujeta a la correspondiente prueba. Quien promueve un juicio de desalojo debe saber que es un camino acotado y singularmente breve -aunque aquí excedió el plazo razonable-, pero que no es la herramienta más eficaz para asegurar la tutela del Derecho de Propiedad, tal como lo entendimos en su momento a Edgardo Sassi (La Ley l993-E-529). Quedan siempre a salvo los supuestos de interversión del título (CAUSSE Diego y otros, La Ley l995-E-406).-
Con los antecedentes de hecho y prueba que ha merituado el Juez ponente, más lo que yo he considerado precedentemente, es evidente que el conflicto a resolver es complejo y que las alegaciones del demandado al contestar la demanda, al menos parcialmente son ciertas, creíbles, verosímiles, para obstar al progreso de la acción de desalojo, por emanar la prueba de instrumentos públicos, en orden a la tenencia, posesión y propiedad de José María Galván padre de todos los involucrados, mereciendo una consideración particular la situación de la Señora Dominga Millapi, aborigen reconocida, concubina de Galván, durante casi 30 años y madre de NUEVE hijos: GALVAN-MILLAPI. Al respecto sólo basta recordar el fallo de la SCBSAS del 5/6/90-Lexis Nexis nro. l4/l2l88, cuando sentenció: "No reviste el carácter de comodataria quien convivió con el actor como su concubina, y por lo tanto, no puede ser sujeto de la acción de desalojo" (arts. 114l, 2255, 2256 y concs. del C.C. y 676 (680) Cód. Proc. Civ.), continuadora de la posesión junto a los hijos hasta la fecha, es decir durante más de sesenta años. "Fácil es colegir que se ve desbordado el estrecho marco del juicio de amparo para decidir esta cuestión, frente a la aplicación de leyes que son de orden público (l82 y 279), sin perjuicio de las restantes normas aplicables". En orden a lo expuesto no puedo dejar de ponderar la obra de la Dra. Beatriz Areán, El Desalojo, Hammurabi, procesos civiles l4, Ed. 2004, págs. 62, 63, 65, l05, l64, l74, 259, 300/5), al que remito por brevedad, en orden a la coincidencia de los argumentos que he utilizado para sentenciar. ASI VOTO.-
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